El Tribunal Supremo denomina «abusiva» la cláusula suelo

Hoy ya disponemos de la tan esperada Sentencia del TJUE sobre la limitación de los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula, condición general de la contratación, incorporada a un contrato con consumidor, en concreto, la conocida cláusula suelo, que fue establecida por la Sentencia del Pleno del TS de 9 de mayo de 2013 (SP/SENT/714489). El fallo, de una claridad meridiana y de una enorme trascendencia jurídica y socioeconómica, indica lo siguiente: “El art. 6, apartado 1, Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del art. 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión”.

Como podemos leer en la Sentencia de hoy mismo, aunque corresponde a los Estados miembros precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declara el carácter abusivo de una cláusula y se materializan los efectos jurídicos que conlleva, la declaración de abusividad debe restablecer la situación de Hecho y de Derecho en la que se hallaba el consumidor cuando no existía la cláusula abusiva. Esto solo se logra mediante una justa restitución que, a la vez, conlleva la reversión de todas las ventajas indebidamente percibidas por el profesional que introdujo la cláusula no negociada e impuesta en el contrato.

La Sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo, a la que se refieren los órganos que remitieron las cuestiones prejudiciales, determinó que la declaración de abusividad de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a lo decidido definitivamente por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos realizados antes de la fecha de esta STS, concluyendo, por supuesta seguridad jurídica, la limitación de los efectos restitutorios y reparadores de la nulidad de pleno derecho, consecuencia legal de la nulidad.

Esta Sentencia de 21 de diciembre de 2016 reconoce que, aunque el propio TJUE mantiene que no es absoluta la protección del consumidor y que el Derecho comunitario no obliga a un Tribunal nacional a no aplicar sus normas procesales internas, que otorgan fuerza de cosa juzgada a las resoluciones, aunque ello permitiese subsanar una infracción de una disposición, de la Directiva 93/2013, permitiendo que el Tribunal Supremo español pudiera declarar, como hizo en la mencionada STS de 9 de mayo de 2013, la limitación temporal de los efectos restitutorios derivados de nulidad de las cláusulas suelo, esto implica privar a todo consumidor que contrató antes de la sentencia un préstamo hipotecario con cláusula suelo de su derecho a la restitución íntegra de las cantidades que abonó indebidamente a la entidad bancaria.

Una Jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del art. 6, apdo. 1, Directiva 93/2013, solo garantiza una protección limitada a los consumidores que contrataron préstamos hipotecarios con cláusula suelo antes de la fecha del pronunciamiento que declaró su carácter abusivo, en STS de 9 de mayo de 2013. Generando una protección incompleta, insuficiente y desigual que no es un medio adecuado ni eficaz para conseguir el objetivo de la Directiva 93/2013, la expulsión de las cláusulas abusivas en los contratos con los consumidores y que, además, infringe el art. 7, apdo. 1, de la citada Directiva. Lo que supone un perfecto final a un innecesario espacio polémico que producía, y aún produce, enormes disfunciones socioeconómicas.

Esta STJUE sorprende gratamente y supone la corrección de una postura que estaba lesionando a miles de usuarios y generando disfunciones y desigualdades jurídico-procesales, más aún cuando, con anterioridad y en concreto el 13 de julio de 2016, el Abogado General Mengozzi se había pronunciado sobre las cuestiones prejudiciales que motivaron toda esta polémica en el sentido totalmente opuesto a lo que ahora declara esta STJUE, mereciendo un crítico comentario del Departamento Jurídico de Sepín Mercantil “Nihil novum sub sole: Conclusiones del Abogado General del TJUE, Sr. Paolo Mengozzi,  sobre los efectos que deben derivarse de la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas suelo” (SP/DOCT/20845). Hemos de resaltar la importancia y la enorme labor que realizaron los Magistrados que interpusieron las cuestiones prejudiciales ante el TJUE contra cláusulas suelo de las entidades Cajasur Banco, BBVA y Banco Popular Español, de la siguiente forma: “el art. 6. 1 Directiva 93/2013 de cláusulas abusivas en contratos con consumidores, entendido a la luz de los principios de equivalencia y de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que, en las circunstancias propias de los litigios principales, no se opone a la decisión de un órgano jurisdiccional supremo mediante la que este declara el carácter abusivo de las cláusulas «suelo», ordena que cese su utilización y que se eliminen de los contratos existentes y declara su nulidad limitando, al mismo tiempo, en atención a circunstancias excepcionales, los efectos, restitutorios en particular, de esa nulidad a la fecha en que dictó su primera sentencia en ese sentido“ y que han dado pie a esta meritoria sentencia que hoy ve la luz.

No olvidemos que tras la Sentencia del Pleno del TS de 9 de mayo de 2013, posteriormente la Sentencia del Pleno de 8 de septiembre de 2014 (SP/SENT/782290) ya concretó el concepto de buena fe en la contratación seriada, respecto del control de transparencia, atendiendo al orden público, a la definición de abusividad y a su específica aplicación de su control. Se trata de proyectar su incidencia en los deberes de configuración contractual que asume el predisponente sobre transparencia real en oferta y perfección del contrato. Estos deberes especiales de buena fe contractual no pueden desnaturalizarse por la fecha de publicación de una sentencia, cuyo objeto es el examen del control de transparencia y no es factible ni legal, derivar la función tuitiva de esta normativa en beneficio del predisponente y no del consumidor.

Asimismo, la STS, Pleno, de 25 de marzo de 2015 (SP/SENT/714489) ratificó el criterio de la limitación de restitución, pero con una importante diferencia que marcó el voto particular del Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno, al que se adhiere el Magistrado don Xavier O’Callaghan Muñoz, que también fue estudiado por su brillante y acertado análisis en “Una crítica razonada a la STS Pleno 25 de marzo de 2015” (SP/DOCT/19085), en la que de nuevo reiteramos nuestra postura crítica ante una Jurisprudencia que no era asumible, que desprotegía al consumidor, que hasta permitía derogar parcialmente un artículo del Código Civil, el 1.303, y que ignoraba nuestra normativa interna de protección de consumidores y usuarios, TRLGCU y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, entre otras.